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澳大利亚《竞争和消费者法案》简介

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在澳大利亚进行的所有合并均需遵守2010年《竞争和消费者法案》,该联邦法案旨在限制反竞争交易行为和保护消费者。

涵盖的合并类型

《竞争和消费者法案》第50条禁止严重削弱或可能严重削弱澳大利亚任何市场上竞争的股份及资产收购。

《竞争和消费者法案》第50(3)条列出了非穷尽的“合并因素”清单,在评估一项拟议合并是否严重削弱或可能严重削弱市场的竞争时需对以下因素予以考虑:

• 进口市场竞争的实际和潜在水平;

• 进入市场的障碍程度;

• 市场的集中水平;

• 市场中的抵消力量程度;

• 收购将使收购者能够显著和持续地提高价格或利润幅度的可能性;

• 市场中存在或可能存在的替代品范围;

• 市场的动态特性,包括增长、创新和产品的差别化;

• 收购将导致积极和有效的竞争者退出市场的可能性;及

• 市场垂直整合的性质和程度。

执行合并规定的机构

《竞争和消费者法案》中的合并规定由竞争和消费者委员会负责执行。合并一旦完成,竞争和消费者委员会将有权向联邦法院寻求强制出售或经济处罚(或两者并罚)。包含竞争者在内的其他人也可以就已经完成的合并提起诉讼,以寻求损害赔偿或要求强制出售(或两者同时请求)。

是否涵盖外国企业与外国企业的合并?

《竞争和消费者法案》第50A条就在澳大利亚之外进行的收购进行了明确规定。如果该等收购使得收购方获得澳大利亚公司的控制权益,则总检察长(Attorney-General)、竞争和消费者委员会或任何其他人可向澳大利亚竞争裁判庭(裁判庭)申请,对收购项目影响澳大利亚相关市场的程度进行确定。如果裁判庭认为对澳大利亚公司控制权益的收购严重削弱或可能严重削弱澳大利亚任何市场上的竞争,且收购不会产生也不可能产生值得忽略其反竞争负面影响的正面公共利益,则裁判庭可作出相应的宣告。该宣告要求澳大利亚公司在宣告作出后的六个月期限(或在裁判庭准予延长的十二个月期限)结束时,停止在宣告所涉及的市场开展业务。

尽管有上述第50A条的规定,外国并购通常由竞争和消费者委员会对该等并购进行审查以决定是否授予非正式批准,尤其是该外国并购者在澳大利亚有分支机构。

对并购进行申报是否是强制性的?

在澳大利亚,对并购进行申报是自愿的。但竞争和消费者委员会的《非正式并购审查程序指引》指出,如果并购双方的产品相互替代或互补,且合并后的公司在相关市场的市场份额超过20%,则竞争和消费者委员会希望并购各方就该等并购提前向其申报。

如果就一项拟议的并购向FIRB发出通知,则FIRB应就该项并购通知竞争和消费者委员会(ACCC)。通常,FIRB会待竞争和消费者委员会审查该并购并确定无异议后批准该项并购。因此,在大多数情况下,需要FIRB批准的项目意味着也需要竞争和消费者委员会的批准。


并购双方如何获得并购批准?

并购双方取得竞争和消费者委员会并购批准的方式有两种。

首先,澳大利亚存在非正式批准制度。拟进行股份或资产收购的双方可在其认为可能引起竞争问题时根据该制度向竞争和消费者委员会申请批准(并且某些时候是保密的)。竞争和消费者委员会的《非正式并购审查程序指引》规定了其将在进行非正式审查中遵循的步骤。在澳大利亚,申请非正式批准是目前为止取得批准的最普遍的方法。

其次,并购双方可以向竞争和消费者委员会申请批准一项并购(需支付两万五千澳元的费用)。这是一个法定程序,于2017年11月6日生效。在此过程中,如果竞争和消费者委员会认为拟议并购没有实质性减少竞争,或公众由于并购的获益超过并购产生的损害,则竞争和消费者委员会可以授权并购。该授权为双方提供了法定豁免权,这意味着竞争和消费者委员会或第三方不能以该并购违反《竞争和消费者法案》第50条为由而采取行动。尽管竞争和消费者委员会在此过程中受到严格的法定时间限制,但由于其要求在申请递交前进行讨论并有繁琐的前期信息要求,对于绝大多数并购而言,寻求竞争和消费者委员会的授权将意味着花费更多的费用和时间。已经发生的并购无法获得该等授权。

是否存在申报时限或针对不申报的处罚?

因《竞争和消费者法案》并未强制要求拟议并购的双方向竞争和消费者委员会进行申报,因此也不存在申报时限或针对不申报的处罚(上述联邦法院裁定的违反合并规定设置的处罚和救济除外)。

已向竞争和消费者委员会申请并购批准的并购项目,在竞争和消费者委员会作出决定前不能完成交易,因为并购双方需要在竞争和消费者委员会审查申请的同时,提交一份法院的强制承诺,承诺其在竞争和消费者委员会审查申请的同时不开展并购。尽管没有法律规定在向竞争和消费者委员会申请非正式批准时不能完成交易,但实践中在竞争和消费者委员会对交易进行审查之时,并购双方通常不会在获得批准之前推进交易。在初步判断有可能影响竞争的情况下,竞争和消费者委员会将要求并购一方向其提供书面承诺(承诺在非正式并购审查期间不推进交易)或在推进交易前提前一定时间通知竞争和消费者委员会。并购双方应在计划的交易完成日前尽早提交申请,以就竞争和消费者委员会审查申请所需的时间预留充分的时间。

等待期

《并购审查程序指引》中规定了竞争和消费者委员会作出一项非正式批准决定所需的特定时间。除考虑对可能引起的竞争问题进行适当审查所需的时间外,时间的设置同时考虑了商业惯例。作为一般指引,如竞争和消费者委员会在初审中确定无需向市场征求意见,且拟议交易不会引起任何竞争问题,则并购双方将在大约两周内得到回复。若竞争和消费者委员会认为需要进行市场调查,则需要进行为期将近六至十二周(常见为10周)的“第一阶段审查”。第一阶段审查结束后,竞争和消费者委员会将会决定是否予以非正式批准或发布一份“问题报告”(“问题报告”将载明竞争和消费者委员会进行初步审查认定的依据和事实,该等依据和事实是确认拟议的并购可能引起竞争问题,而需进一步的调查的依据)。如果竞争和消费者委员会公布了“问题报告”,则需进行为期六至十二周的“第二阶段审查”。尽管某些复杂的交易可能需要更多的时间。竞争和消费者委员会鼓励并购双方尽早向其申报(无论是秘密或公开的申报),以就可能的竞争问题进行充分讨论。

竞争和消费者委员会须在收到有效的并购批准申请后的90天内作出决定。如果竞争和消费者委员会未能在该期限内作出决定,其将被视为拒绝给予批准。经申请者在该期限届满前书面通知竞争和消费者委员会且同意竞争和消费者委员会延长审查时间, 可以延长该期限。

立法改革建议

目前,关于将目前尚未使用的竞争和消费者委员的正式兼并批准程序与仲裁庭授权程序相结合的立法已经被递交至联邦议会。

根据新的立法建议下的程序,如果拟议的合并没有大幅度削弱竞争,或合并的公共利益超过其损害,竞争和消费者委员可以授权合并。仲裁庭可审查竞争和消费者委员的合并授权决定,确认、撤销或更改决定。仲裁庭在审查中只能考虑竞争和消费者委员所提交的理由中提到的信息,以及其提供的信息,当时不存在的信息除外。竞争和消费者委员和仲裁庭将受到严格的时间限制。

我们预计,如果立法通过,大多数合并将继续适用灵活、非正式的审批程序。然而,由仲裁庭直接授权进行合并的方式将被废除。相反,非正式审批的唯一途径将是由竞争和消费者委员授权,并可以有权选择申请仲裁庭审查竞争和消费者委员的决定。


作者:Frank&Jack 修订1.0 2021-08-15

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